Onderzoek: de voor- en nadelen van het aansluiten bij een franchiseformule in de Gastouderopvang

DATUM: 30 januari 2018

(Deze bijdrage is opgesteld door mevrouw Bodamèr-den Reijer. Mevrouw Bodamèr-den Reijer is als jurist verbonden aan het kantoor Bodamèr-den Reijer Juridisch Advies)

Inleiding

Recent is nog door het Gerechtshof Den Haag en Rechtbank Noord-Holland bevestigd dat een gastouder een zelfstandig ondernemer kan zijn. Dit is goed nieuws, want als zelfstandige mag je een beroep doen op de aantrekkelijke fiscale aftrekposten die gelden voor ondernemers, met als gevolg dat je inkomen uit kinderopvang minder zwaar wordt belast.

Elke gastouder, dus ook een (startende) gastouder die als zelfstandig ondernemer aan de slag wil, dient zich aan te sluiten bij een erkend gastouderbureau, omdat de vraagouders anders geen aanspraak kunnen maken op kinderopvangtoeslag. Het kiezen van een geschikt gastouderbureau om mee samen te werken kan in de praktijk echter best nog lastig zijn. Want hoe weet je of het gastouderbureau dat je op het oog hebt ook een goed gastouderbureau is? Sommige gastouders die als zelfstandig ondernemer aan de slag willen, menen in dit kader het beste te kunnen kiezen voor een gastouderbureau dat werkt met een franchiseformule. Ze verwachten dat een dergelijk gastouderbureau het allemaal wel beter voor elkaar zal hebben dan een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule. Soms staan deze gastouders echter na het aangaan van de franchiseovereenkomst onaangename (financiële) verrassingen te wachten. Verrassingen waarvan ze achteraf zeggen: ‘had ik mij dat vooraf maar (beter) beseft’.

In deze bijdrage zal ik aandacht besteden aan de gastouder die zich als zelfstandig ondernemer wil aansluiten bij een franchiseformule en daarbij ingaan op de voor- en nadelen daarvan.

Franchiseformule

Bij franchising mag de franchisenemer (lees: de gastouder) het merk en de handelsnaam van de franchiseformule gebruiken. Daar heeft de franchisenemer recht op, omdat zij een franchiseovereenkomst heeft gesloten met de franchisegever (lees: gastouderbureau), aan wie zij daarvoor een vergoeding betaalt. Zij krijgt daarbij de kennis aangereikt, die nodig is om met de franchiseformule succesvol te zijn. Maar is franchisenemen wel voor iedereen interessant? Daarvoor is van belang te weten wat franchising is. Franchising is een vorm van commerciële samenwerking tussen twee zelfstandige partijen. De franchisegever stelt daarbij aan de franchisenemer een complete, succesvolle ondernemingsformule ter beschikking. Verder bestaat er een efficiënte taakverdeling tussen de franchisenemer en de franchisegever. De bedoeling is dat beide partijen vooral datgene doen waar zij sterk in zijn. De franchisenemer houdt zich met name bezig met de dagelijkse gang van zaken binnen de eigen onderneming (dus met de opvang van kinderen). De franchisegever is vooral druk met marketing en de aansturing van de totale organisatie. Beide partijen hebben als doel het bewerkstelligen van een optimaal resultaat.

Voordelen

Als voordeel van franchising kan genoemd worden dat een franchisenemer als zelfstandig ondernemer in het algemeen economisch gezien minder risico loopt dan een zelfstandige die niet bij een franchiseformule is aangesloten. Als franchisenemer heb je wel een stukje zelfstandigheid prijsgegeven omdat je moet werken volgens de franchiseformule waar je bij bent aangesloten, maar in ruil daarvoor kan er – naast de eigen acquisitie – een extra toevoer van nieuwe kinderen op gang komen door de publiciteit en het netwerk van de franchisegever. Vooral als je starter bent, is dit natuurlijk aantrekkelijk. Verder kan het werken onder een franchiseformule je onderneming een professionelere uitstraling geven. Tot slot is de kans groot dat je bij het werken met een franchiseformule meer verdient, dan wanneer je in loondienst dezelfde werkzaamheden zou verrichten en soms ook meer dan wanneer je als ‘gewone’ zelfstandig ondernemer aan de slag zou gaan, omdat vaak door de franchisesamenwerking de kosten lager zijn en een betere marge gehanteerd kan worden.

Nadelen

Voor het gebruik maken van de franchiseformule zal een extra vergoeding (een ‘franchisefee’) betaald moeten worden. Indien bij een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule wordt aangesloten, hoef je in de regel geen extra vergoeding te betalen. Verder word je als gastouder bij het aansluiten bij een franchiseformule in je zelfstandigheid beknopt. Je moet je houden aan de afspraken binnen de franchisesamenwerking en je bent dus niet vrij in elke keuze. Als iets, bijvoorbeeld de kleurstelling of huisstijl van de franchiseformule, het promotiebeleid. etc., je na een poosje niet meer aanstaat, dan heb je pech. Je mag hier gedurende de looptijd van de franchiseovereenkomst in principe niets zelf aan veranderen. Verder staan in een franchiseovereenkomst vrijwel altijd bepalingen, zoals een non-concurrentiebeding, een relatiebeding en een boetebeding, die vergaande gevolgen voor de gastouder kunnen hebben bij beëindiging van de franchiserelatie. Soms ook als die beëindiging niet eens aan de gastouder te wijten is. Het zijn vooral deze bepalingen, die in de praktijk bij franchisenemers voor onaangename verrassingen kunnen zorgen. Verderop in dit artikel zal hierop nog uitgebreid worden ingegaan.

Enkele aandachtspunten

Franchiseformule en ontzorgen van gastouders

Gastouderbureaus die met een franchiseformule werken, wijzen er vaak op dat in de formule begrepen is dat ze de gastouder ontzorgen op het gebied van onder andere opvoedkundige taken, risico inventarisaties, opleiding en certificatie, administratie, juridische ondersteuning, uitleen van materialen en publiciteit. Wat van belang is om te weten, is dat het hier taken betreffen die voortvloeien uit de wet en dat het hier daarom om taken gaat die een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule een gastouder ook zal bieden. Hiervoor is het dus niet nodig om je aan te sluiten bij een franchiseformule.

Franchiseformule en professionelere uitstraling

Indien de gastouder samenwerkt met een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule en dat reeds een goede naam heeft opgebouwd, dat kan dit feit alleen al zijn onderneming een professionelere uitstraling geven. Hiervoor is het dus eveneens niet nodig om aangesloten te zijn bij een gastouderbureau dat wel werkt met een franchiseformule.

Franchiseformule en publiciteit en netwerk

Ook een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule zal zich bezig houden met marketing/adverteren en een (uitgebreid) netwerk hebben. Door de publiciteit en het netwerk van dat gastouderbureau kan eveneens voor de gastouder, naast de eigen werving van kinderen, een extra toevoer van nieuwe kinderen op gang komen. Hiervoor is het dus ook niet noodzakelijk om aangesloten te zijn bij een franchiseformule. Een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule zal in veel gevallen ook bij starters al meteen of snel kinderen kunnen plaatsen. Voorafgaand aan het aangaan van een samenwerking kan hier uiteraard naar worden geïnformeerd.

Franchiseformule en non-concurrentiebeding/relatiebeding/boetebeding

Zoals hiervoor al is aangestipt, is vrijwel altijd in een franchiseovereenkomst een non-concurrentiebeding opgenomen. De reden hiervoor is gelegen in het volgende. Een franchisegever heeft een bepaald ondernemingsconcept en merk ontwikkeld. De franchisegever weet inmiddels uit ervaring dat dit concept in de praktijk goed werkt. Tegen een franchisefee kan de franchisenemer gebruikmaken van dit succesvolle ondernemingsconcept en van de speciale know how van de franchisegever. De franchisegever zal willen voorkomen dat de franchisenemer de relatie beëindigt en zonder vergoeding de klanten overneemt. Het non-concurrentiebeding is erop gericht dat de franchisenemer geen diensten kan leveren die concurreren met die van de franchisegever. Veelal wordt in de franchiseovereenkomst ook een relatiebeding opgenomen, dat erop gericht is dat de franchisenemer ook geen zaken mag doen met relaties van de franchisegever.

Een non-concurrentiebeding en relatiebeding kunnen een gastouder die een franchiseovereenkomst is aangegaan wezenlijk beperken in zijn verdienmogelijkheden nadat de relatie met de franchisegever tot een einde is gekomen. Wat een belangrijk aandachtspunt is, is dat de gevolgen van deze bedingen bij het aangaan van de franchiserelatie vaak niet of moeilijk voor de gastouder zijn te overzien. De gastouder zal in de regel meer bezig zijn met de uitdagingen van het zelfstandig ondernemer zijn en van het franchisehouderschap en niet zozeer bezig zijn met wat er allemaal kan gebeuren als die franchiserelatie eindigt.

Van belang is dat een franchiserelatie om verschillende redenen op een gegeven moment kan eindigen. Dit is vaak niet eens te wijten aan de franchisenemer. Maar stel, de franchisenemer neemt het initiatief. Zij kiest er zelf voor om niet langer verder te willen werken op franchisebasis. Zij wil bijvoorbeeld haar werkzaamheden in de kinderopvang wel voortzetten, maar voortaan met een ander gastouderbureau gaan samenwerken, bijvoorbeeld met een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule. Wat dan? Dan kan het door het in de franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding zo zijn dat de franchisenemer, in dit geval dus de gastouder, gedurende de in het non-concurrentiebeding opgenomen periode, bijvoorbeeld een periode van één jaar, geen inkomsten meer kan genereren met het vak waarin zij juist de expertise en ervaring heeft. Met andere woorden: de beëindiging van de franchiserelatie kan in het hiervoor gegeven voorbeeld ertoe leiden dat de gastouder gedurende een heel jaar geen kinderen mag opvangen en dus voor die periode brodeloos wordt of voor die periode op zoek moet gaan naar ander werk (en zelfs noodgedwongen zijn onderneming moet staken, met alle fiscale gevolgen van dien).

Nu kan een gastouder in deze situatie denken, maar dit is onredelijk, ik stop als franchisenemer en zet mijn werkzaamheden in de kinderopvang gewoon elders voort, het zal heus allemaal wel ‘loslopen’. Dit is in de praktijk echter helaas vaak een misvatting. Omdat het non-concurrentiebeding vaak gekoppeld is aan een boetebeding, zal op grond van de franchiseovereenkomst veelal een forse boete gekoppeld zijn aan de overtreding van het non-concurrentiebeding (en ook aan een overtreding van het relatiebeding). Veel franchisenemers beseffen zich dit niet goed bij het aangaan van een franchiseovereenkomst. Ze komen dan bij beëindiging van de franchiserelatie te staan voor een onaangename verrassing. Vooral omdat in negen van de tien gevallen de franchisegever de franchisenemer onverkort aan de overeengekomen bepalingen zal willen houden. Er is immers voor getekend.

Het is in de hiervoor beschreven situatie belangrijk om zo snel mogelijk duidelijkheid te krijgen over het non-concurrentiebeding. Maar die duidelijkheid krijgen is in de praktijk vaak lastig. Een franchisenemer zou zich erop kunnen beroepen dat de bepalingen uit de franchiseovereenkomst jegens haar onredelijk zijn en kunnen stellen dat het non-concurrentiebeding moet worden beperkt of (helemaal) ontbonden. Maar zoals gezegd, zal de franchisegever hiermee in de meeste gevallen niet instemmen, of alleen tegen een (forse) financiële vergoeding. Er zal dan over onderhandeld moeten worden en – als partijen er dan niet uitkomen – hierover moeten worden geprocedeerd. Dit laatste is niet alleen een kostbare, tijdrovende zaak, maar vooral van belang is dat de uitkomst van een procedure vooraf lastig valt te voorspellen.

Zeer regelmatig is er namelijk al geprocedeerd over de vraag of een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst onredelijk is en daarbij heeft de franchisegever toch nog vaak aan het langste eind getrokken. Zijn argument ‘de franchisenemer heeft ervoor getekend en dient dan ook de gevolgen ervan te aanvaarden’ wordt meestal door de rechter gevolgd. Een franchisenemer die zich beroept op onredelijkheid van het overeengekomen non-concurrentiebeding, zal voor de rechter echt moeten aantonen waarom in haar geval het non-concurrentiebeding dient te worden beperkt of ontbonden. Redenen die een rechter aanleiding kunnen geven om een non-concurrentiebeding te beperken kunnen onder andere betrekking hebben op de inhoud (verboden werkzaamheden en klanten), de geografische reikwijdte en de duur van het non-concurrentiebeding. Bijvoorbeeld als het gaat om een non-concurrentiebeding waarin een te brede omschrijving van werkzaamheden is gegeven, die niet aansluit op de door de gastouder uitgeoefende werkzaamheden, of als in het non-concurrentiebeding een duur langer dan één of twee jaar is opgenomen. Deze voorbeelden maken echter al duidelijk dat een non-concurrentiebeding dat gedurende één jaar geldt, voor een rechter geen aanleiding hoeft te geven voor een beperking ervan.

Het is belangrijk om te weten wat een rechter zoal van belang vindt bij de toetsing of een non-concurrentiebeding in een franchiseovereenkomst onredelijk is. Uit rechtspraak volgt dat de rechter bij die toetsing onder andere meeneemt of partijen bij het opstellen van de franchiseovereenkomst zijn bijgestaan door juridische adviseurs. Verder zal hij kijken naar de reden waarom de franchiserelatie is beëindigd en door wie. Verder acht hij de duur en de inhoud van de franchiseovereenkomst ook van belang. De rechter zal ook acht slaan op de gevolgen van het non-concurrentiebeding voor de franchisenemer en in zijn toetsing meenemen wat de franchisegever allemaal aan de franchisenemer heeft beloofd en geleverd. Tot slot zal hij benieuwd zijn of de franchisegever daadwerkelijk speciale knowhow heeft overgedragen en toegevoegde waarde heeft geleverd.

Dit laatst genoemde punt waar de rechter op zal kunnen toetsen, is vooral in de gastouderbranche een interessant en belangrijk aanknopingspunt. De speciale knowhow van een franchiseformule zal namelijk moeten voldoen aan de cumulatieve eisen “wezenlijk, geheim en bepaald”. Bij gastouderbureaus die werken met een franchiseformule is vaak niet heel duidelijk wat nu de “speciale knowhow” is van de gehanteerde franchiseformule. Vaak is die knowhow ook niet, althans onvoldoende gedetailleerd, beschreven. Indien de knowhow die door het gastouderbureau met de franchisenemer gedeeld wordt, in feite is beperkt tot een toelichting aan de franchisenemer van de op de kinderopvang toepasselijke wet- en regelgeving en dus (grotendeels) vrij toegankelijke, via onder andere de rijksoverheid verkrijgbare, informatie betreft, die de franchisenemer buiten de verstrekking door het gastouderbureau ook zelf wel had kunnen verkrijgen, dan kan het standpunt ingenomen worden dat geen sprake is geweest van overdracht van ‘speciale knowhow’. Dat is van belang voor de beoordeling van de redelijkheid van het in de franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding. Een dergelijk non-concurrentie beding dient namelijk redelijk en proportioneel te zijn ter bescherming van overgedragen speciale knowhow.

Als blijkt dat de overgedragen speciale knowhow in de praktijk eigenlijk niet zo bijzonder was en van weinig toegevoegde waarde, dan zou gesteld kunnen worden dat hieraan dan ook geen lange beschermingsduur mag worden toegekend. Een en ander zou aanleiding kunnen zijn voor de rechter om de duur van het non-concurrentiebeding te beperken van bijvoorbeeld één jaar naar twee maanden. Echter, wees erop bedacht dat de rechter vrij is in zijn afweging. Hij beslist welk gewicht toegekend moet worden aan de verschillende aangevoerde omstandigheden. Als beide partijen bij het aangaan van de franchiseovereenkomst bijvoorbeeld juridisch zijn bijgestaan en de franchisenemer degene is die de franchiserelatie wil beëindigen, kan het zo maar zijn dat de rechter reeds hierom een verzoek om beperking van het non-concurrentiebeding afwijst.

Zoals hiervoor al is opgemerkt, is het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst vaak gekoppeld aan een boetebeding. De boete is op grond van de franchiseovereenkomst dan verschuldigd als het non-concurrentiebeding wordt overtreden. Het beste voor de franchisenemer zou dan zijn als er een mogelijkheid is om het gehele non-concurrentiebeding (en daarmee het boetebeding) buiten werking te stellen. Als de franchisegever bij aanvang van de franchiseovereenkomst een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, bijvoorbeeld verkeerde informatie heeft gegeven over de franchise of verkeerde prognoses heeft voorgespiegeld bij aanvang, dan zal de franchisenemer kunnen proberen om de gehele franchiseovereenkomst of het non-concurrentiebeding, het relatiebeding en het boetebeding te vernietigen op grond van het leerstuk van dwaling. Om een buitenwerkingstelling van de laatst genoemde bedingen kan ook verzocht worden als het non-concurrentiebeding in de franchiseovereenkomst onduidelijk is geformuleerd of als de reikwijdte daarin groter is dan noodzakelijk.

Wat het hierboven beschrevene in ieder geval duidelijk maakt, is dat het voor de franchisenemer belangrijk is om snel actie te ondernemen als hij van mening is dat in de franchiseovereenkomst opgenomen bedingen jegens haar onredelijk zijn. Als de franchisegever vasthoudt aan de bedingen, dan kan de franchisenemer de rechter verzoeken om wijziging van (de bedingen in) de franchiseovereenkomst. Of dit kans van slagen heeft, is zoals gezegd echter vooraf lastig in te schatten. Als het non-concurrentiebeding al is overtreden voordat de rechter zich over de redelijkheid ervan heeft uitgesproken, dan bestaat er dus onzekerheid en zal de franchisenemer er rekening mee moeten houden dat een (forse) boete kan worden verbeurd. De franchisenemer dient er dus rekening mee te houden dat hij in het ongelijk wordt gesteld, en daarmee ook rekening te houden met een mogelijke veroordeling in de door de franchisegever gemaakte proceskosten. Uiteraard dient zij er ook rekening mee te houden dat zij de door haar zelf gemaakte proceskosten ook zelf moet dragen. Een franchisenemer kan bij beëindiging van de franchiserelatie dus voor onaangename financiële verrassingen komen te staan. De eerst enthousiast aangegane franchiseovereenkomst kan door de franchisenemer in deze situatie achteraf als een ‘wurgcontract’ worden ervaren.

Voor welk gastouderbureau nu kiezen?

Zoals in de inleiding al is vermeld, kan het kiezen van een geschikt gastouderbureau om mee samen te werken in de praktijk lastig zijn. Want hoe weet je of het gastouderbureau dat je op het oog hebt ook een goed gastouderbureau is? Bij de keuze voor het aangaan van een samenwerking met een gastouderbureau (of het nu wel of niet met een franchiseformule werkt) is het verstandig om vooral te kijken naar wat het gastouderbureau de betreffende gastouder concreet te bieden heeft. Er zijn in Nederland heel veel gastouderbureau’s, om erachter te komen of het gastouderbureau een goed gastouderbureau is zou het beste naar referenties gevraagd kunnen worden en/of naar de volgende zaken geïnformeerd kunnen worden:

  • Hoe is de bereikbaarheid van het gastouderbureau en haar medewerkers? Hoe is de reactiesnelheid op vragen en mailberichten? Als dit uitstekend te noemen is, is dat al een goed teken
  • Wordt er door het gastouderbureau actief iets geregeld als je als gastouder ziek/arbeidsongeschikt bent of met vakantie gaat? Zorgt het gastouderbureau dan bijvoorbeeld voor vervangende opvang? En heeft het gastouderbureau een collectieve aansprakelijkheids- en ongevallen verzekering afgesloten voor zowel haar gastouders als de opvangkinderen? Zo ja, dan wordt dit al een aantrekkelijker gastouderbureau
  • Wordt er geïnvesteerd in (online) marketing, zodanig dat dit bijdraagt aan een grotere toestroom van opvangkinderen? En is er een goede begeleiding van de gastouder ten aanzien van pedagogische aspecten, etc.? Zo ja, dan maakt dit het betreffende gastouderbureau nog aantrekkelijker
  • Hoe ervaren zijn de bemiddelingsmedewerkers waar je als gastouder mee te maken krijgt en wat voor opleiding hebben zij genoten (een pedagogische opleiding op HBO-niveau of lager)? En worden er aan de gastouder trainingen/cursussen aangeboden die kwalitatief hoogwaardig zijn en aansluiten bij de behoefte van de gastouder? Dit zijn zaken die zeker van belang zijn om naar door te vragen en die iets zeggen over het niveau waarop het gastouderbureau opereert. Net als zaken of en zo ja, hoe ondersteuning plaatsvindt bij fiscale zaken, aspecten van ondernemerschap, het doen van aangifte etc. En zaken als hoe de financiële stromen worden afgehandeld, hoe gecontracteerd wordt, etc.

 

Als op al deze vragen positief antwoord wordt gekregen (en bij voorkeur uit de praktijk/navraag bij referenties ook valt op te maken dat het gastouderbureau nakomt dat wat zij toezegt), dan heeft de gastouder goede aanwijzingen dat het gekozen gastouderbureau een ‘goed/uitstekend’ gastouderbureau betreft.

Tot slot

In dit artikel ben ik ingegaan op de voor- en nadelen voor een gastouder, die als zelfstandig ondernemer aan de slag wil, van het aansluiten bij een franchiseformule.

Zoals hiervoor beschreven, kan het, vooral voor een startende gastouder, interessant zijn om een samenwerking aan te gaan met een gastouderbureau dat werkt met een franchiseformule. Als gastouder profiteer je dan onder andere van een al bestaande handelsnaam, van promotiebeleid en je hoeft niet meer na te denken over een huisstijl, etc.

Echter, een gastouder kan voor de zaken en mogelijkheden die een gastouderbureau dat werkt met een franchiseformule biedt, vaak ook prima terecht bij een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule.

Indien een samenwerking wordt aangegaan met een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule is in ieder geval geen franchisefee verschuldigd voor het gebruikmaken van een ondernemingsconcept en voor de overdracht van knowhow.

Indien ervoor wordt gekozen om een samenwerking aan te gaan met een gastouderbureau dat werkt met een franchiseformule, dan is het van groot belang je als gastouder vooraf goed te laten informeren over je rechten en plichten. De te tekenen franchiseovereenkomst dient vooraf goed doorgenomen te worden en het dient de gastouder goed duidelijk te zijn wat de mogelijke (financiële) gevolgen kunnen zijn van beëindiging van de franchiseovereenkomst, zodat hij achteraf niet voor nare verrassingen komt te staan. Het is raadzaam om hierbij bijstand te vragen van een jurist.

Ook indien een samenwerking wordt aangegaan met een gastouderbureau dat niet werkt met een franchiseformule is het uiteraard van belang voor de gastouder om vooraf goede en duidelijke afspraken te maken over de mogelijkheden en gevolgen van beëindiging van die samenwerking. Geldt er bijvoorbeeld een opzegtermijn? Wil het gastouderbureau een non-concurrentiebeding hanteren? Zo ja, wat voor periode wordt hieraan gekoppeld? Etc. In de praktijk wordt in ieder geval wel vaak een opzegtermijn gehanteerd, die voor beide partijen geldt in geval van opzegging van de samenwerking.

Geconcludeerd kan worden dat het, hoe dan ook, voor een gastouder verstandig is om bij het maken van een keuze voor een gastouderbureau waarmee samengewerkt kan worden te kijken naar wat het gastouderbureau haar nu concreet te bieden heeft en zich daarnaast ook goed te laten informeren over wat de consequenties kunnen zijn als die samenwerking in de toekomst wordt beëindigd. Zo worden mogelijke nare financiële verrassingen achteraf zoveel mogelijk voorkomen.

 

Heb je vragen over dit onderwerp neem dan contact met ons op.